【作者简介】 
    任国芳律师,毕业于中山大学法学院，法学硕士，广东新闻频道“律师说”栏目嘉宾。曾任职于广东合邦律师事务所，担任专职律师，在婚姻家庭、合同法、债权债务、刑事、人身损害、劳动争议等方面都积累了丰富的办案经验。此后就职于美的集团及下属公司担任企业法律顾问，在企业法律风险防控与治理方面有着丰富的经验和独到的解决措施。其法律功底扎实、思维灵活敏捷、工作干练果断、态度认真负责，愿以依法、诚信、专业、务实的执业理念为广大客户提供高品质的法律服务                 
                             

    随着城市化进程的加快和生活品质的逐渐提升，居住小区车辆保有量迅猛增长，小区停车“一位”难求的局面越来越为住户所诟病不已，在地下停车库及人防车位难以满足小区住户停车需求，城市公共道路停车资源有限和违法成本畸高的情形之下，有停车需求的住户除了向车位租赁市场寻求解决之道外，大家都把目光都聚焦在了小区建筑区划内设置的露天停车位上。那么露天停车位到底权归何方，开发商和小区业主总是各执一词，一言不合诉至法院的案例也比比皆是，为此，笔者仔细研究了有关这一问题的相关案例，并就如何认定提出自己的见解。
一、案例简介
    佛山南海某小区开发商A与国土局签订了小区土地使用权转让合同，约定了土地使用权转让的费用，并就小区的规划附图和招标文件一起作为土地转让合同的附件。其中，对于小区北门一片绿化空地，规划审批将其作为露天车位。后小区开发商A按规划方案，将露天空地设置为八十个车位，并将这些车位使用权进行了出售。小区业委会认为，开发商开发车位的所在地属于全体小区业主共有产权的土地之上，因此，该车位使用权应该归小区全体业主。遂将开发商A告上了法庭，要求确认该露天车位占用地块属于小区全体业主所有，并要求车位受让人退还车位，并就占用期间的损害向业委会赔偿。此案经过一审、二审，由佛山市中级人民法院终审，此案判决已经生效。
    佛山中院经审理认定：（1）该绿化空地在报建时已规划为露天停车场，并按规定报批和取得行政部门的规划验收，案涉停车位并非开发商在规划外擅自占用业主公共的绿化或其他土地所建，依据《物权法》第七十四条第二款 “建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。”因此，涉案绿化空地不属于小区业主共有。（2）案涉车位使用作为土地上能够明确区分和排他使用的特定空间，已由开发商通过有偿使用方式进行出让，故案涉停车位虽建于小区业主的共有土地上，但作为建筑物区分所有权中的专有部分，由受让人享有使用权，而不属于小区业主共有。
 二、案例评析
    对于佛山中院的二审判决说辞，笔者认为值得商榷，特此提炼判决要义，分析如下：
   （1）构造独立，使用独立的车位并不当然就具有专有权，开发商不具有专有权，而业主也不具有专有权，是否可以认定为小区全体业主具有共有权？
    开发商开发了车位，且该车位具备能够明确区分和排他使用的特定空间，就直接属于开发商专有部分，由此就可以出让使用权？对于专有权的法律内涵，根据最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条已经非常明确： 建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分：
（一）具有构造上的独立性，能够明确区分；
（二）具有利用上的独立性，可以排他使用；
（三）能够登记成为特定业主所有权的客体。
    由此可知，案涉绿化空地上的车位仅仅具备构造上的独立性和利用上的独立性而无法登记成为开发商所有权的客体，还尚不足以认定其属于开发商的专有权。因此佛山中院的专有权论述显然存在对专有权认识的偏差，说理不足以让人信服。那么既然开发商对案涉绿化空地上的车位不具备法律规定的专有权，而业主也非特定专有权人，根据《物权法》第70条的规定：“业主对建筑物内的住宅，经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”，该绿化空地上的车位是设定在在小区建筑区划内全体小区业主共有的土地上，那该车位权属就应该属于全体小区业主共有。
   （2）行政审批和规划是否可以直接改变土地权属？
    佛山中院的判决说辞依据是根据《物权法》第七十四条第二款，认为只要是属于规划范围内的，即使是占用全体业主享有共有产权的土地之上设立车位，也可以由开发商通过约定方式来行使相关权属。与此说理类似的案例还有佛山中院审理的彭智昌、谭炳英等与佛山市南海区国土城建和水务局行政诉讼案件[（2016）粤06行终215号]，该案中，国土城建局对于规划范围内的露天停车位的使用问题也明确了自己的观点，即：根据《物权法》第七十四条规定：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”以及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的第六条：建筑区划内在规划用于停放汽车的车位之外，占用业主共有的道路或者其他场地增设的车位，应当认定为物权法第七十四条第三款所称的车位。因此，认为规划范围内的车位、车库不属于法定的业主共有范围，建设单位有权通过出售、附赠或者出租的方式约定和处分。
    通过以上两个案例，我们需要明确，规划范围内的露天停车位，如果车位使用的土地并非小区业主共有的道路和绿地或者其他公共部分，那么只要在政府规划范围内的，开发商或建设单位当然享有自由约定出售、附赠或者出租来处分。那么，规划范围内的露天停车位，如果占用了业主共有的道路和绿地的情形呢？这个也是否可以直接适用《解释》第六条的规定，一刀切认定也是属于开发商和建设单位享有处分权吗？这是否意味着，政府的行政审批和规划，即行政权力可以直接改变土地的权属？
三、笔者观点
    经过案例检索，笔者发现，除了佛山中院的代表性观点之外，广东省内其他法院也有不同的判例说辞。如广东省中山市中级人民法院审理的冼幼芳与中山市房地产拓展有限公司车位纠纷【（2015）中中法民一终字第1165号】民事判决书认为：“不仅在规划的车位之外占用业主共有道路或者其他场地增设的车位属于业主共有，而且在规划之内，若占用业主共有的道路或者其他场地设置的车位也属于业主共有。亦即只有在规划之内非占用业主共有的道路或者其他场地设置的车位方能为特定业主（可包括拓展公司自身）专有。本案中，涉案车位虽在规划之内已设置，非规划之外增设，但因其系占用绿地设置的绿化停车位，而绿地应认定为业主共有的其他场地，即业主共有的绿地，故涉案车位应认定系规划之内占用业主共有的绿地设置的车位。”再如广东省高级人民法院再审审理的的梅州市梅江区金骏花园业主委员会诉梅州市梅江区金骏伟业房地产开发有限公司、第三人杜丽琴建筑物区分所有权纠纷一案【（2014）粤高法民一提字第120号】民事判决书认为：“根据梅州市城乡规划局，广东省住房和城乡建设厅函复的内容，涉案环保停车场占用的是金骏花园小区公共绿地的面积，其本质上属于业主共有的公共绿地................关于涉案环保停车场经过规划审批与其权利归属的关系问题，规划只能仅仅决定用途和功能，涉案环保停车场经过规划审批一节并不能作为认定其属金骏公司所有的依据。金骏公司在不具有涉案环保停车场所有权或使用权的情况下，通过出租方式约定涉案停车位的使用权是无权处分行为，应属无效，二审法院认为金骏公司该行为符合《物权法》第七十四条第二款“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定”的规定，属于适用法律错误。”
    综合以上四个典型代表性案例，笔者更认同中山中院和广东高院的意见。根据物权法定的原则，物权的种类和内容应当由法律明确规定，不允许由法律之外的其他规范性文件规定，也不能由当事人通过合同的方式自由创设变更物权。举重以明轻，规范性文件尚不能创设物权，而行政规划和审批行使的还仅仅是行政权能，该权能也只能在行政职责和职能范围内行使，更不可能通过行政权能的行使直接设定物权权属，这在法理上是绝对行不通的。因此，笔者认为，在目前的物权法司法解释没有就规划范围内占用业主共有的道路或者其他场地增设的车位权属归属问题有更明确的厘清和界定的情形下，行政规划只能且仅能决定土地用途和功能，而不能逾越《物权法》的规定直接改变土地权属状况”，即：即使在规划范围内的车位，只要占用小区业主共有的道路或者其他场地增设的车位，也归全体小区业主共有。非占用公共绿地或公共场所建设的，则需依据规划、合同等综合认定。